1.Giriş
Rekabet hukuku uygulamalarında iktisadi analizin önemi dünya genelinde olduğu gibi Türkiye uygulamasında da yoğun biçimde tartışılmaktadır. Bu kapsamda Rekabet Kurumu ve Pamukkale Üniversitesinin işbirliği ile rekabet ekonomisi ve politikası alanındaki teorik ve uygulamalı konuları tartışmak amacıyla Denizli’de üç yıldır Rekabet Ekonomisi ve Politikası Sempozyumu düzenlenmektedir. Bunun yanısıra, Rekabet Hukuku uygulamalarında iktisadi analizin kurumsallaştırılmasında yapılabilecekleri tartışmak amacıyla Rekabet Kurumu, benimde aralarında bulunduğum bir grup iktisatçıyı Aralık/2009’da tam gün süren bir toplantıya davet etti.
Bugüne değin, değişik vesilelerle rekabet hukuku uygulamasında iktisadın önemi ve üstlenebileceği işlevler çeşitli vesilelerle tartışıldı. Son olarak 15-16 Ekim 2010 tarihlerinde Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü ve Rekabet Kurumu işbirliği ile düzenlenen "Rekabet Hukukunda Kurul ile İlgili Yargı Kararları Sempozyumu" konulu sempozyumda hukukçular rekabet soruşturmalarında iktisadi analizin –kurum tarafından- ihmal edildiğini -yüksek sesle- dile getirdiler.
Bu çalışmada Aralık/2009’da Rekabet Kurumunda yapılan toplantıda ve sonrasında değişik vesilelerle dile getirdiğim görüşlerimi açıklamaya çalışacağım. Çalışmada öncelikle rekabet hukukunda iktisadi analizin önemine değineceğim. Daha sonra Rekabet hukuku uygulamalarında iktisadi analizin kurumsallaştırılması için kurum dışı, kurum içi ve rekabet iktisadının içeriğine ilişkin hususları inceleyeceğim.
2.İktisadi Araştırmanın/Analizin Önemi
Uluslararası alanda rekabet kurumlarının vaka analizlerinde daha fazla iktisadi yaklaşımı benimsediği bir dönemde; Rekabet Kurumunun da benzer bir yaklaşımı benimsemesi son derece önemlidir. İktisadi araştırma/analiz düzenlemelerin rasyonelinin, kurul kararlarının kalitesinin ve kurulun hesap verebilirliğinin artmasına katkı sağlayacaktır. İktisat disiplini, oluşturulan/geliştirilen politikaların felsefesinin, kuralların gerekçelerinin ve inceleme/soruşturmalarda güncel gelişmelerin (gizli anlaşma, danışıklı teklif, kartellerin kolaylaştırılması, yıkıcı fiyatlandırma vb.) özünün daha iyi anlaşılmasına yardımcı olmaktadır.
3.İktisadi Araştırmayı/Analizi Etkileyen Faktörler
Türk Rekabet Kanunu uygulamasında iktisadi araştırmayı/analizi etkileyen faktörleri (i) dışsal, (ii) kurumsal ve (iii) içeriksel olarak üç başlık altında toplamak mümkündür.
3.1.Dışsal Faktörler Danıştay: Rekabet Kurumunun kararlarının kanuni denetimini yapan yüksek yargı organı Danıştay’ın idari kapasitesi, (maalesef) kararların içeriğini iktisadi açından değerlendirmeye yeterli değildir. Topluluk –ATAD- uygulamasında olduğu gibi, Türk yüksek yargısının –Danıştayın- Rekabet Kurumunu kararlarında daha fazla/doğru iktisadi analiz kullanmaya özendirmesi/yönlendirmesi kolay görülmemektedir. Çünkü, Danıştayın kararlarını denetlediği düzenleyici kurumların bizatihi kendilerinin idari kapasitelerinin tartışıldığı bir ortamda, Onüçüncü dairedeki sınırlı sayıdaki hakimden bu denli geniş bir yelpazede hukuk&ekonomi perspektifinden inceleme/denetim yapmasını beklemek gerçekçi değildir ve bu hakimlere en azından haksızlıktır.
Diğer kamu kurumları: Rekabet Kurumu asli görevini yaparken bağımsızdır. Hiçbir organ, makam, merci ve kişi Kurumun nihaî kararını etkilemek amacıyla emir ve talimat verememektedir. Bağımsızlığının yanısıra kurum mali özerliğe sahiptir. İdari ve mali açıdan özgür olan Kurumun çalışmalarına diğer kamu kurumlarının müdahale etmesi söz konusu değildir. Ancak, Kurum çalışmalarında ihtiyaç duyduğu iktisadi araştırmalar, veriler ve sektörel incelemeler konularında ilgili kamu kuruluşları ile yakın işbirlikleri tesis etmelidir. İdari ve mali özgürlüğünü yalnızlaşma aracı olarak görmemelidir.
Üniversiteler: Türkiye’de üniversiteler bünyesinde yeterince sanayi iktisadı programı bulunmamaktadır. Bu nedenle Kurum uzmanlarının yanısıra, akademisyenler, araştırmacılar ve diğer kamu kurumlarının çalışanları arasında da yeterince sanayi iktisadı çalışanı bulunmamaktadır. Bu da Kurul kararlarının iktisadi açıdan –yeterince- eleştirilmesi/değerlendirilmesi ve Kurulun da bu eleştiriler çerçevesinde daha fazla/doğru iktisadi analize yönlendirilmesi zor görünmektedir.
Medya ve Sivil Toplum Kuruluşları: Benzer insan kaynakları yetersizliği medya ve sivil toplum kuruluşları açısından da geçerlidir.
3.2.Kurumsal Faktörler
Rekabet Kurulu: Dışsal faktörlerin rekabet hukuku uygulamalarında daha fazla/doğru iktisadi analizi tetiklememesi/desteklememesi durumunda; rekabet hukukunun en önemli öznesi Rekabet Kurulu bu işlevi üstlenmeli ve kurum bünyesinde gerekli kapasitenin inşa edilmesine/geliştirilmesine ön ayak olmalıdır.
Kütüphane: Bu kapsamda, Kurum kütüphanesi geliştirilmeli, Kütüphaneye giren dergiler ve kitaplar uygulamalı -rekabet- iktisadındaki güncel gelişmeleri takip etmeye imkan sağlayacak kadar zenginleştirilmelidir.
İktisadi Araştırmalar Müdürlüğü (İAM): İAM’de tercihen meslekten (lisans, master ve doktora yapmış) iktisatçı sayısı önemli derecede artırılmalıdır. Bu uzmanların eğitimlerine sürekli ve düzenli biçimde yatırım yapılmalıdır. Bu uzmanlar uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlamaya özendirilmelidir. Hakemlik sürecinde gelecek hakem yorumları çalışmaların kalitelerini artıracak ve yazarların ufuklarını açacaktır. İAM esas olarak sektör araştırmalarından, mevzuat değişikliklerinin olası iktisadi etkilerinin değerlendirilmesinden ve rekabet kanunu uygulamalarının/kurul kararlarının refah etkilerinin ex post takibinden/değerlendirmesinden sorumlu olmalıdır. İstisnai durumlarda, iktisadi duyarlılığı yüksek karmaşık soruşturmalarda yapılacak iktisadi analizlere katkı sağlamalıdır.
İdari Kadro: İAM uzmanlarının yanısıra kurumun diğer uzmanları ve yöneticilerinin rekabet iktisadı konusundaki bilgi birikimleri geliştirilmeli ve sürekli güncellenmelidir.
Rekabet (Soruşturma) Uzmanları: Soruşturma raportörleri bünyesinde mutlaka meslekten bir iktisatçıya yer verilmelidir. Ancak, soruşturmanın iktisadi yönü sadece meslekten iktisatçıya bırakılmamalı, soruşturma ekibinde yer alan diğer uzmanlarda ekip içerisinde tartışmanın kalitesini artıracak kadar iktisadi birikime sahip olmalıdır. Diğer bir deyişle rekabet uzmanları rekabet hukukuna ve iktisadına makul seviyede hakim olmalıdır.
Kurum İçi Toplantılar: Soruşturmalarda iktisadi analizin kalitesini artırmak adına –gizliliğe dikkat etmek kaydıyla- raportörler örnek olayların içeriğini, kurum içerisinde sadece teknik personelin katılacağı periyodik olarak düzenlenecek toplantılarda (örneğin Çarşamba toplantıları) meslektaşlarıyla paylaşabilirler. Bu toplantılardaki meslektaş yorumları vakaların iktisadi yapılarının değerlendirilmesine ve uygulanacak daha iyi iktisadi tekniklerin geliştirilmesine katkı sağlayabilecektir.
Rapor Okuma Komisyonu (ROK): Raportörlerin raporları idari sürecin sonunda ve kurul gündemine girmeden hemen önce bağımsız bir ROK tarafından son bir defa daha okunmalıdır. ROK üyeleri (3 veya 5 kişi) kıdemli uzmanlar arasından atanmalıdır. Bu uzmanların idari pozisyonları kararlarına saygı duyulmasını gerektirecek kadar güçlendirilmelidir. ROK taslak raporları incelerken; geçmiş kararlarla tutarlılığı, iktisat teorisindeki gelişmeleri ve uluslararası uygulamaları göz önünde bulundurmalıdır. ROK görüşleri raportörler açısından bağlayıcı olmamalıdır. ROK ve raportörler arasındaki görüş ayrılıkları yazılı olarak kurula sunulmalı ve nihai kararı Kurul vermelidir.
3.3.İçeriksel Faktörler
İktisadın Dikenleri-Veri ve Yöntem Rekabeti: Şekli incelemelerle karşılaştırıldığında, uygulamalı sanayi iktisadı rekabet hukuku uygulamalarına önemli girdiler sağlamaktadır. Ancak, uygulamada yeterince özen gösterilmediği durumlarda, iktisadi analizler son derece tartışmalı kararların alınmasına da neden olabilmektedir. Örneğin, Avrupa Topluluğunda ATAD daha fazla şekli incelemenin benimsendiği 82. madde uygulamasında Komisyonun kararlarının daha fazlasını (% 98’ini) onaylarken, daha çok iktisadi yaklaşımın benimsendiği 81. madde ve birleşme davalarında kararların çok daha azını (sırasıyla % 75’ini ve % 58’ini) onaylamıştır.
Yetersiz Veri: Vaka incelemesinde iktisadi yaklaşımın en büyük zafiyeti veri yetersizliğidir. Düzenlenen sektörlerde (örneğin bankacılık, enerji ve telekomünikasyon) firma düzeyinde veri bulmak kolayken, diğerlerinde (örneğin imalat sanayi) daha zordur. Bu durumda verisi bulunan sektörlerde kantitatif, bulunmayan sektörlerde kalitatif analizler yapılacaktır. Bu da veri yetersizliği/asimetrisi nedeniyle rekabet hukuku uygulamalarında sektörlerarası farklılıklara/eşitsizliklere neden olabilecektir.
Tartışmalı Varsayımlar: Ekonometrik teknikler, karmaşık vakaların basitleştirilmesi amacıyla önemli varsayımlar gerektirmektedir. Tekniklerin ve tekniklerde kullanılan varsayımların seçimi rekabet bozucu (geliştirici) davranışların ve olumsuz (olumlu) etkilerinin farklı ölçümlenmesine yol açabilecektir. Örneğin, Microsoft davasında önemli sanayi iktisatçılarının bir kısmı şirketin davranışının “rekabet bozucu” olduğunu ileri sürerken, önemli bir diğer kısmı da “rekabet geliştirici” olduğunu ileri sürmüştür.
Rekabet Hukukunun Gayriihtiyari Olarak Etkisiz Uygulanması: Karmaşık vakalardaki tekniklerin tartışılırlıkları ve veri yetersizlikleri nedeniyle; literatürde “daha çok/kolay iktisadi yaklaşımı benimseyen ve dolayısıyla ispat yükünü daha çok üstlenen kurumların eleştirilerden çekinmeleri (örneğin, yüksek yargının iptal kararı ve/veya kamuoyu eleştirisi) nedeniyle rekabet bozucu davranışlarla mücadelede daha isteksiz/ürkek olduklarını ve dolayısıyla istemeden de olsa rekabet kanunlarının etkili uygulanmasından kaçındıklarını” ileri süren çalışmalar bulunmaktadır.
Geçmişe/Geleceğe Yönelik İktisadi Analizlerin Farkı: Gizli anlaşma, hakim durumun kötüye kullanılması, danışıklı teklif ve yıkıcı fiyatlandırma gibi geçmişe yönelik rekabet bozucu davalarda veri kullanımı daha sağlıklı sonuç üretebilmektedir. Çünkü, bu veriler gerçektir ve verilerin gerçekleştirildiği piyasa yapısını belirlemek daha kolaydır. Oysa, birleşme ve devralmalar gibi geleceğe yönelik davalarda, ampirik modeller piyasa yapıları ve firma davranışlarını tahmin etmeye çalışmaktadır. Tahminler eleştirilere/spekülatif saldırılara ve hatalara her zaman açıktır.
4.Genel Değerlendirme
Sonuç olarak, Rekabet Kurulu dahil bütün paydaşların iktisadi analize ihtiyaç duyduğu varsayımı altında, rekabet soruşturmalarında iktisadı analizin kullanımında şu hususlara dikkat edilmelidir.
i. Daha Çok Kalitatif Analiz: Veri kullanımını ile projeksiyon yapmak yerine, vakaların yapılarının öncelikle kalitatif olarak değerlendirilmesi ve vakaların hüküm sürdüğü iktisadi koşulların bu çerçevede belirlenmesi tartışmaları azaltacak ve öngörülebilirliği artıracaktır.
ii. Bir Çıpaya Bağlı Uzun Süreli Perspektif: Kalitatif değerlendirmelerde; sadece kısa süreli fiyat-miktar gelişmeleri değil, mümkün olduğunca yenilik, dinamik etkinlik ve ekonomik özgürlük gibi uzun dönemli fiyat dışı unsurlar da göz önünde bulundurulmalıdır. Bu çerçevede kurul kararlarında göz önünde bulundurulması amacıyla çıpa(lar)/ölçüt(ler) geliştirmelidir. Örneğin AB Komisyonu kendi misyonunu “rekabet kısıtı yaracak davranışların sınırlandırılması” ve “etkinliğin artırılması” suretiyle “tüketici refahının” ve “Avrupa ekonomisinin rekabet gücünün” artırılması şeklinde belirlemiştir. Benzer biçimde Dokuzuncu Plan Rekabet Hukuku ve Politikası Özel İhtisas Komisyonunda “rekabet hukuku ve politikasının amacının temel olarak iktisadi etkinliğin korunması yoluyla tüketici refahının artırılması olduğu ve iktisadi etkinliğin değişik boyutlarının olay bazında Rekabet Kurulu’nca değerlendirilmesi gerektiği” belirtilmektedir.
iii. İspat Yükü: İktisadi analizlerde ispat yükü mümkün olduğunca ilgili taraflara kaydırılmalı ve bu tür durumlarda kurul pasif yargıç rolünü üstlenmelidir. (Örneğin, 4054 sayılı Kanunun Muafiyet başlıklı 5. maddesi).
iv. Geniş Anlamda Rekabet İktisadı: Kararlarda sadece “sanayi iktisadının” dar anlamdaki kurallarından değil, rekabet iktisadının kurumsal, davranışsal ve deneysel iktisat gibi diğer alt başlıklarından da istifade edilmelidir. Öte yandan, Kurul kararlarında iktisat teorisine katkı sağlamak değil, iktisat teorisinden istifade etmek hedeflenmeli; tartışma ve yorumlar bu sınırı zorlamamalıdır.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder